El Frente Nacional de Profesionales por la Revolución Ciudadana, instancia de la sociedad civil en la que convergen profesionales de distintos ramas y de todo el país, reunidos en la ciudad de Quito a los veintiocho días del mes de enero del 2014, luego de analizar detenidamente los artículos del Código Orgánico Integral Penal aprobado por la Asamblea Nacional y las implicaciones que éste tendría para el correcto ejercicio profesional y de manera especial para las profesiones de la salud, ha decidido expresar su opinión en forma pública con la finalidad de orientar el criterio de todos los colegas y ciudadanía en general.
Del análisis se deducen las siguientes consideraciones:
En el Código Penal vigente, se tipifica y se pena el homicidio inintencional en los artículos 459 y 460 (Homicidio: 10 a 13 años; Homicidio culposo: 3 a 5 años) el cual se ha venido aplicando al libre criterio e interpretación de los jueces sin ninguna consideración frente a la práctica de la profesiones de salud.
En el nuevo COIP, los fallecimientos que se den en el contexto de los servicios de salud reciben una consideración especial con reglas de evaluación específicas que se recogen en el artículo 146 como “Homicidio culposo por mala práctica profesional”.
SOLO si se comprueba que la muerte fue causada por “infracción al deber objetivo de cuidado” y si se cumplen las 4 consideraciones especificadas en en el segundo párrafo, se penará con 1 a 3 años de privación de la libertad (ES DECIR, MENOS QUE EN EL CASO DE HOMICIDIO CULPOSO “SIMPLE” PENADO EN EL 145 QUE ES DE 3 A 5 AÑOS).
SOLO si se comprueba que la muerte fue causada por “infracción al deber objetivo de cuidado” y que ADEMÁS se debió a acciones “INNECESARIAS, PELIGROSAS E ILEGÍTIMAS” se pena con privación de la libertad de 3 a 5 años.
Si se eliminase el artículo 146, deberá aplicarse en el campo judicial para las muertes culposas que se dan en el contexto profesional de servicios de salud (así como en otros contextos profesionales) el artículo 145 del COIP, que no tiene todos los filtros previos que protegen a los profesionales con UNA correcta evaluación de los hechos sucedidos. ES DECIR, ¡LA PROPUESTA DE CIERTO SECTOR DE ELIMINAR EL 146 PERJUDICA A LOS PROFESIONALES DE LA SALUD (Y DE OTROS CAMPOS)!
Para que se pueda aplicar la pena establecida en el 146 DEBERÁ DARSE TODO ESTO, sin que falte nada (son las reglas para la DETERMINACIÓN DE EXISTENCIA DE INFRACCIÓN AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO, lo cual se describe en el mismo 146 del COIP):
1. No es solo la muerte de un paciente en sí lo que debe catalogarse como “infracción al deber objetivo de cuidado” sino que debe cumplirse lo siguiente:
Que se inobservó “algo” que estaba establecido como obligatorio: una ley, un reglamento, una ordenanza, un manual, normas técnicas, un protocolo o la “lex artis” (y obviamente, si no hay eso establecido, no se puede hablar de inobservancia, y por tanto no hay culpa alguna).
Que el resultado dañoso (muerte) se debió solamente a esta infracción al deber objetivo de cuidado y NO A OTRAS CIRCUNSTANCIAS INDEPENDIENTES O CONEXAS (Ej: si un paciente tuvo una cirugía y fallece por neumonía nosocomial, el cirujano no tiene relación directa con el resultado dañoso).
2. Que para determinar lo anterior se evaluó (todo lo siguiente):
Diligencia con la que el profesional actuó. Es decir, si demuestra que hizo todo lo que estaba humanamente y profesionalmente a su alcance no es culpable.
Grado de formación profesional. - Es decir la capacitación que tenía el profesional que realizó la intervención.
Las condiciones objetivas.- Valorar los recursos con lo que contaba el profesional al momento de realizar la intervención.
Previsibilidad del hecho.- Debe demostrarse para que se pueda acusar, que lo que sucedió es común que suceda y por lo tanto el profesional debía conocer esta posibilidad.
Evitabilidad del hecho.- Para acusar se debe demostrar que el hecho era razonablemente evitable (es decir, que por ejemplo no se puede culpar de la muerte de un paciente si lo que tenía era un infarto masivo cuyo desenlace fatal es inevitable en las condiciones en las que el médico actúa.)
Los filtros anteriores para que no se penalice indiscriminadamente a los profesionales, se establecen sólo en el artículo 146 del COIP, por lo que de eliminarse se expone a todos los profesionales a ser juzgados por el artículo 145 del COIP (así como se hace con el código antiguo con el 459 y 460).
El homicidio culposo causado por “inobservancia del deber objetivo de cuidado” deberá ser de tan escasa ocurrencia en nuestro medio que la necesidad de su aplicación deberá ser la excepción, y no la norma; ya que para que esto ocurra estaremos tratando de un caso en el cual el profesional (para nuestro caso un médico) no cumpla con las leyes, las normas, las ordenanzas, los manuales, las reglas técnicas o la “lex artis”; y que además esa muerte sea provocada solamente por esa inobservancia y no por falta de los medios técnicos necesarios o por las condiciones del paciente, o por causas del hospital, falta de insumos, incumplimiento del paciente, etc.
Además se debe demostrar a través de una investigación exhaustiva que no hubieron todas esas otras circunstancias, que lo ocurrido era previsible y evitable… es decir deberá DEMOSTRARSE que el profesional actuó con una NEGLIGENCIA TOTAL!
Aun demostrando lo anterior, la pena no es la del homicidio culposo simple (3 a 5 años) sino de 1 a 3 años; y SOLO llegará a los 3 a 5 años en el evento en el que se demuestre que concurrieron a esa negligencia total, de parte del profesional ACCIONES PELIGROSAS INNECESARIAS E ILEGITIMAS
Por ejemplo: en el caso una operación que el paciente no requería y que haya sido realizada por un profesional inescrupuloso para lograr un ingreso extra… ¡aun así deberá DEMOSTRARSE sin margen de duda que las acciones eran peligrosas innecesarias e ilegítimas!
En Conclusión, consideramos que lo peor que nos pude pasar como profesionales, y de manera particular a los médicos, para el ejercicio profesional es que se elimine el artículo 146 o peor aún que se mantenga los artículos 459 y 460 del antiguo código penal.
A menos que el profesional reconozca que sus acciones médicas son normalmente de negligencia total y que practica acciones que al mismo tiempo son peligrosas, innecesarias e ilegítimas, y que finalmente éstas pueden ser DEMOSTRABLES ante la justicia, el 146 del COIP no tiene porqué ser motivo de preocupación, sino al contrario un alivio para el profesional que cumple con la buena práctica de su profesión porque los filtros allí establecidos lo protegerán de posibles abusos en contra de su práctica profesional que solía suceder con el antiguo código penal.
La presente declaración no es un acto ni político ni partidista, simplemente es un aporte a la lógica, la razón y la verdad para que no nos malinformen ni nos utilicen para fines ajenos a nuestra propia razón y voluntad.
Soy guayaquileña, bolivariana y alfarista! Asambleísta reelecta por la Provincia del Guayas en representación del distrito dos. Profundizar la Revolución Ciudadana e impulsar las reivindicaciones aún pendi..
