SEÑORES JUECES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (Dra. María del Carmen Maldonado, Jueza Ponente):
Luis Fernando Torres Torres, dentro del Proceso No. 0014-13-IN, correspondiente a la demanda de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Comunicación, en mi condición de legitimado activo, por mis propios derechos, presento, dentro del término concedido en la audiencia pública del 18 de marzo de 2014, los principales argumentos que expuse en dicha audiencia.
I. AMBITO Y DIMENSION DEL DEBATE CONSTITUCIONAL.
1. No está en discusión si debía o no expedirse la Ley Orgánica de Comunicación (LOC). Se trataba de un mandato constitucional contenido en la Disposición Transitoria Primera de la Constitución ecuatoriana (CE). Ni más ni menos.
2. Ante tantas evidencias sobre la ausencia del segundo debate consagrado en el Art. 137 de la Constitución, sí se debe discutir, en la Corte Constitucional (CC), acerca del procedimiento que siguió en la Asamblea para la expedición de la LOC. Igualmente, ante los cuestionamientos fundamentados en la demanda con relación a la desproporción de las restricciones de la LOC a los derechos a la libertad de pensamiento e información, es ineludible que se discuta la legitimidad de tales restricciones.
3. El esclarecimiento de los temas sometidos a discusión constitucional servirá para comprender el tipo de democracia que se puede perfilar con la aplicación de la LOC. ¿Queremos una democracia autoritaria en la que se encuentre justificada, en el ámbito administrativo, la sanción a un caricaturista por su falta de infinito humor? ¿O queremos una democracia deliberativa, pluralista y participativa, con vigorosos derechos a la libre expresión e información y un mercado, no libre, sino equitativo de las ideas1?
4. De dos diferentes concepciones2, no de la democracia autoritaria, sino de la deliberativa, pluralista y participativa, se han derivado dos grandes líneas de hermenéutica constitucional. Por un lado, el Tribunal Constitucional alemán ha colocado a la dignidad humana en el corazón de la noción de democracia y, por ello, ha admitido algunas limitaciones importantes al derecho a la libre información frente a otros derechos fundamentales. Por otro lado, el Tribunal Supremo estadounidense ha reconocido, como componente de la democracia, el rol estelar de la circulación y choque de opiniones e informaciones, dentro de la más amplia libertad de información. La interpretación de Art. 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) por parte de la Corte Europea ha guardado correspondencia con la línea jurisprudencial alemana. Por su parte, la interpretación del Art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), a cargo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), ha seguido de cerca las líneas jurisprudenciales estadounidenses en materia del derecho a la libertad de información.
5. La CC ecuatoriana cuenta con un antecedente jurisprudencial próximo en materia de derecho a la libre información. Cuando se pronunció en el caso SUPTEL v CRACTEL C.A.3, admitió que la CADH era un parámetro para evaluar estado del derecho fundamental a la libertad de información, descartó que fueran excluyentes los derechos a la libertad de expresión e información y no aceptó que el Estado fuera titular exclusivo del derecho a la información.
6. Dado que la CADH, la jurisprudencia de la CIDH y las opiniones consultivas del sistema interamericano, integran el bloque de constitucionalidad, por reconocimiento de la propia CC4 y lo dispuesto en el Art. 426 de la Constitución, se espera que las sentencias constitucionales ecuatorianas no se distancien de la línea jurisprudencial adoptada por la CIDH en materia de derechos fundamentales a la libre expresión e información. La CC está obligada a realizar el control de convencionalidad5, además del control de constitucionalidad a la luz de la Constitución de Montecristi.
II. RESTRICCIONES ILEGITIMAS A DERECHOS
7. Según el Art. 11:4 de la CE, no está permitida la restricción al contenido de los derechos constitucionales. La CC6, en sentencia, delineó claramente la idea de contenido de los derechos constitucionales, así como el concepto de contenido esencial y la noción de núcleo duro, en medio de una crítica abierta al darwinismo constitucional que provoca el método interpretativo de la ponderación.
8. Los derechos fundamentales, a los que no se los considera absolutos, admiten, por excepción, restricciones y limitaciones especialmente a la forma de su ejercicio. Los derechos a la libertad de información y de expresión no son absolutos, como sí lo son, en cambio, los derechos a la vida y a la integridad personal. En todo caso, para que tales limitaciones y restricciones sean legítimas, éstas deben pasar algunos filtros rigurosos: a) la ley restrictiva y reguladora debe ser clara y precisa, sin espacio para la vaguedad, la ambigüedad y la apertura conceptual, ni siquiera para los conceptos jurídicos indeterminados -vieja categoría del derecho administrativo-, inaplicables en el constitucionalismo contemporáneo; b) la finalidad buscada por la ley restrictiva debe ser concordante con el principio democrático de la CADH y la dimensión del Estado constitucional de derechos y justicia de la CE; c) la restricción debe ser necesaria, idónea y estrictamente proporcional.
9. En definitiva, el principio de proporcionalidad, cuya aplicación, en el presente caso, ha sido cuestionada por los accionados, es el filtro idóneo para evaluar las restricciones y limitaciones contempladas en la LOC. La CC7 lo ha aplicado en varios casos relacionados con la constitucionalidad de leyes. La CIDH8, igualmente, lo ha adoptado en sus decisiones, llamándolo “test tripartito de proporcionalidad”. Este Alto Tribunal9 ha desechado las restricciones útiles, razonables y oportunas, en beneficio del test de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad está más vivo que nunca y es aplicable al caso que nos ocupa. Es un meta-principio o, si se quiere, el principio último del ordenamiento jurídico10.
10. En diez disposiciones de la LOC he identificado restricciones desproporcionadas a los derechos de información y expresión. Las expresiones y las disposiciones cuestionadas en la demanda limitan desproporcionadamente los contenidos y las tareas informativas. Van más allá de las restricciones aceptadas por la CIDH como legítimas. No son claras ni precisas sino son oscuras, ambiguas y abiertas. Tampoco son necesarias, idóneas ni estrictamente proporcionales.
10.1 Con la figura del linchamiento mediático en las normas deontológicas (Art. 10:j) se disuade el periodismo de investigación.
10.2 La acción ciudadana frente a posibles incumplimientos de las normas deontológicas (Art. 10 inciso final) sirve para incorporar a la autoridad administrativa como juez en una disputa entre actores privados (ciudadanos versus periodistas y medios privados), cuando, en un Estado constitucional garantista, tales disputas las debe resolver un juez de derecho.
10.3 El renacimiento de la censura previa, prohibida en la CADH y en la CE, debido a la omisión de hechos de interés público (Art. 18), es un instrumento para condicionar la tarea periodística.
10.4 La exigencia de la precisión informativa (Art. 22) es adicional a las exigencias previstas en el Art. 18 de la CE, con peligrosos efectos disuasivos sobre el periodista.
10.5 Tan ambigua es la noción de linchamiento mediático (Art. 26) que el periodismo de investigación resulta seriamente condicionado.
10.6 Haberle reconocido a la Superintendencia de Comunicación competencias interventoras (55) le abre el camino a la entidad estatal para que intervenga en los contenidos informativos.
10.7 Igualmente, con las competencias censoras (Art 56:1), tal Superintendencia adquiere potestades amplias para limitar, con muchísima discrecionalidad, la tarea informativa de los medios de comunicación.
10.8 Los elementos que sirven para configurar la noción de contenidos discriminatorios (Art. 61) le dan a la autoridad administrativa un altísimo margen de discrecionalidad para juzgar y sancionar a periodistas y medios de comunicación.
10.9 Ambiguos y oscuros son los criterios que se pueden utilizar para determinar la existencia de contenidos discriminatorios tanto en opiniones como en noticias (Art. 63).
10.10 Son exageradas y desproporcionadas las sanciones que pueden imponerse administrativamente por contenidos discriminatorios (Art. 64).
11. La restricción más gravosa es aquella que transforma el derecho fundamental a la información en servicio público, según lo establecido en los artículos 5, 71, 84 de la LOC.
11.1 La CC11, al interpretar los artículos 313, 314 y 315 de CE, cerró cualquier posibilidad para que se consideren servicios públicos las actividades que no sean parte de los sectores estratégicos. Con este antecedente, difícilmente la CC podría tolerar que el derecho a la información se transforme en servicio público prestado por los medios de comunicación privados, dado que la información no aparece entre los sectores estratégicos y por mandato constitucional (artículos 66:7, 16 y 18) es un derecho fundamental de libertad.
11.2 No es comparable con la actividad informativa a cargo de medios privados el ejemplo del transporte terrestre exhibido por los accionados. Es cierto que mediante ley se estableció que el transporte terrestre era un servicio público prestado por transportistas privados. Más aún, es incontrovertible que éstos se encuentran sometidos a todos los principios del servicio público previstos en el Art. 314 de la CE, como el de la obligatoriedad, uniformidad y tarifa. El precio del pasaje lo fija la entidad pública reguladora, no el transportista. El servicio de transporte no puede paralizarse unilateralmente. Existen reglas de cumplimiento obligatorio para la prestación uniforme del servicio de transporte terrestre. A los medios de comunicación privados, por el contrario, no se les puede aplicar ninguno de los principios del Art. 314, a menos que se estatice la información. ¿Puede el Estado, en una sociedad democrática y pluralista, fijar los precios de la publicidad de los medios y el precio de venta de sus productos?. ¡Imposible!
11.3 Si los medios de comunicación privados no pueden prestar servicios públicos propios ni impropios, según el esquema constitucional ecuatoriano, la gran pregunta que no logran responder los accionados es muy simple: ¿a qué tipo de servicio público se refiere la LOC?. ¿El sui generis servicio público del que habla la LOC no es un pretexto para que la autoridad pública intervenga en los medios de comunicación privados?.
11.4 Una lectura atenta del Art. 314 de la CE lleva a la conclusión que no es posible convertir en servicio público cualquier actividad económica o social. Si el Estado no puede prestar el servicio público de información en una sociedad democrática, resulta imposible que, con el argumento de la ley habilitadora (LOC), se cree el servicio público de información a cargo de los medios de comunicación privados. Sólo los servicios que el Estado está en capacidad de proveer son servicios públicos, sea que los preste el mismo Estado, sea que los presten entidades privadas.
11.5 La CE no abre posibilidades para que el derecho a la información se convierta en servicio público. El Art. 384 deja en claro que el sistema de comunicación se asienta sobre derechos y no sobre servicios públicos de información. La información no es parte de los sectores estratégicos, según el Art. 313. No le son aplicables los principios de los servicios públicos, establecidos en el Art. 314, a la información provista por los medios de comunicación privados. Por último, la libre información es un derecho fundamental de libertad, de conformidad con los artículos 66:7, 16 y 18.
11.6 El titular de los derechos a la libre expresión e información no es el Estado. Sus titulares somos todos. No son derechos prestacionales, como los derechos a la salud o a la educación, que generen obligaciones correlativas del Estado y justifiquen la creación de los servicios públicos de salud y educación. “El bien jurídico tutelado por el derecho a la información no es exclusiva ni prioritariamente el derecho subjetivo del comunicador a transmitir una determinada información. Lo que se protege mediante este derecho, es que el proceso de comunicación de la información sea verdaderamente libre, pluralista e igualitario … con una prensa libre”12
11.7 No puede convertirse el derecho a la información en potestad pública por supuestas transformaciones sociales. Ni el célebre administrativista francés G. Vedel ni el tratadista argentino Casagne, a cuyas opiniones se remiten los accionados, admiten que los derechos fundamentales, por obra y gracia del contexto histórico, se transformen en potestades públicas. Como bien ha aclarado Eduardo García de Enterría13, los servicios públicos han aparecido, en el contexto histórico, para atender derechos económicos y sociales de carácter prestacional, como ha ocurrido con la salud y la educación.
11.8 Los medios de comunicación privados son, de conformidad con la jurisprudencia de la CIDH14, vehículos o instrumentos para el ejercicio de la libertad de expresión e información, en todas sus dimensiones –individual y colectiva-, dentro de una sociedad democrática que los reconozca como medios de comunicación libres, independientes, vigorosos, pluralistas y diversos. Para la CIDH15, desde hace más de veintidós años, la libertad de expresión e información no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir sino que comprende, además, inseparablemente, el derecho a fundar o utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. La dimensión colectiva del derecho a la información “incluye el derecho del público a recibir y el derecho de quien se expresa mediante un medio de comunicación a difundir la máxima diversidad posible de información e ideas”16. Bajo estas dimensiones del derecho a la libre información y expresión, resulta inconcebible que, en virtud de una ley, se transforme este derecho en un servicio público regulado por el Estado.
III. LOC APROBADA SIN SEGUNDO DEBATE
12. Hubo siete convocatorias a sesión de la Asamblea, entre el 2011 y el 2013, dentro de la sesión No. 136 correspondiente al segundo debate de la LOC. En todo caso, no por ello se puede concluir que se realizó el segundo debate previsto en el Art. 137 de la Constitución y exhaustivamente regulado en el Art. 61 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa (LOFL).
13. El 12 de junio de 2013 se convocó a la continuación de la sesión 136, exclusivamente, para votación, con el informe contenido en el oficio 026-COEC-2012 suscrito por el asambleísta Mauro Andino en su calidad de Ponente de la Comisión Ocasional. Sorpresivamente, el 13 de junio 2013, el asambleísta Andino presentó dos documentos adicionales, con modificaciones al primer oficio, mediante oficios números MA-15 y MA-18. El 14 de junio 2013, esto es, el día de la votación, el mismo asambleísta presentó, previamente a la votación, el documento con el texto final de la LOC, con oficio número 19-MA.
14. El texto que se votó el 14 de junio de 2013, sin debate alguno, tiene, por lo menos, 54 disposiciones incorporadas por el asambleísta ponente, en tan sólo dos días. Como no hubo sesión del Pleno de la Asamblea durante esos días, ninguno de los cambios incorporados al texto distribuido el 12 de junio de 2013, con la convocatoria, fue sugerido en el Pleno durante la sesión. El Art. 61 de la LOFL dispone que los cambios que haga el ponente deben haberse sugerido en el Pleno durante el transcurso de una sesión. Esta disposición legal precautela el principio de publicidad para el segundo debate, que, según el derecho parlamentario, es un debate constitutivo, de cierre, en el que, por cierto, se espera que participen aquellos legisladores llamados a votar.
15. De las 54 modificaciones efectuadas por el asambleísta ponente, 23 no fueron sugeridas en el Pleno y 31 fueron el producto de modificaciones al primer texto de la LOC enviado a los asambleístas con la convocatoria del 12 de junio de 2013.
16. Entre el 12 de junio de 2013 (convocatoria a continuación del Pleno 136 sólo para votación) y el 14 de junio de 2013 (día de la votación sin debate) circularon cuatro textos de la LOC, uno de ellos, inclusive, para corregir supuestos errores.
IV. PETICION
17. En virtud de lo que expuse en la audiencia realizada el 18 de marzo de 2014 y lo que manifiesto en el presente escrito, solicito se declare la inconstitucionalidad pedida en mi demanda, sin perjuicio que se considere lo expresado por uno de los accionados sobre la necesidad de que la CC, con una sentencia modulatoria, despeje las dudas de la LOC en cuanto a la afectación a los derechos a la libre información y expresión.
18. Continuaré recibiendo notificaciones en la casilla constitucional No. 224 y en el correo electrónico etorrescobo@gmail.com.
Firmo con mi abogado defensor.
Dr. Luis Fernando Torres Torres Ab. Esteban Torres Cobo
1 Catalina Botero, Libertad de información, democracia y control judicial, en Libertad de expresión: debate, alcances y nueva agenda, María Paz Avila (ed), Unesco, Quito, 2011, 315. “En consecuencia, en una sociedad democrática, el derecho constitucional no sólo tiene como tarea minimizar las restricciones estatales a la circulación de las informaciones (modelo de libre mercado de ideas) sino que también debe intentar corregir las asimetrías de poder y buscar una mayor equidad en la participación de las distintas informaciones en el debate público. Es lo que podríamos llamar la búsqueda de un mercado equitativo de las ideas”.
2 Ibid., pp. 310-313
3 CC, Sentencia 055-10-SEP, R.O. 359 (s) 10-01-2011.
4 CC, Resolución 1-A, R.O. 602 (s) 1-06-2009. CC, Resolución 8, R.O. 97 (s) 29-12-2009.
5 Allan R. Brewer-Carías, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, Universidad Externado, Bogotá, 2013, 57-67.
6 CC, Sentencia No. 012-09-SEP, R.O. 009 21-08-2009.
7 CC, Sentencia 014-10-SCN, R.O. 256 (S2) 12-08-2010. Inclusive está consagrado en la LOGJCC (Art. 3:2)
8 CIDH, Informe Anual 2008, Volumen II, pp. 135-136. CIDH, Palamara Iribarne v Chile, 22-11-2005.
9 Catalina Botero, Ob. Cit., p. 208. CIDH, La colegiatura obligatoria de periodistas. OC/5-85. Caso Herrera Ulloa v. Costa Rica 2-07-2004.
10 Véase Manuel Atienza, Curso de Argumentación Jurídica, Trotta, Madrid, 2013, p. 249. Para este autor la teoría de la ponderación formulada por Alexy puede considerarse como una racionalización del manejo del principio de proporcionalidad por los tribunales constitucionales europeos. El principio de proporcionalidad tiene tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. Los dos primeros significan que una medida (ley o sentencia) que limita un derecho para satisfacer otro debe ser idónea para obtener esa finalidad y necesaria, o sea, no debe ocurrir que la misma finalidad pudiera alcanzarse con un coste menor. La estructura de la ponderación consta de tres elementos: la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de la argumentación. Los conflictos entre derechos deben resolverse aplicando un test de proporcionalidad.
11 CC, Sentencia No. 001-12-SIC, R.O. 629 (s) 30-01-2012.
12 Catalina Botero, Ob. Cit, p. 279.
13 Véase Eduardo García de Enterría, Curso de Derecho Administrativo, Vol. II, p. 70.
14 CIDH, Caso Ivcher Bronstein v. Perú, 6-02-2001. Caso Herrera Ulloa v. Costa Rica, 2-07-2004.
15 CIDH, La colegiación obligatoria de periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 13-11-1985.
16 Catalina Botero, Ob. Cit., p. 195. Esta autora señala, además, que el derecho a la libre expresión e información ampara, de una parte, el derecho a fundar o a utilizar los medios de comunicación para ejercer la libertad de expresión e información y, de otra, el derecho de la sociedad a contar con medios de comunicación libres, independientes y plurales que le permitan acceder a la mayor y más diversa información. En las sociedades contemporáneas los medios de comunicación son actores protagonistas de la deliberación colectiva sobre los asuntos públicos. El ejercicio del derecho a la libre expresión e información a través de los medios de comunicación no sólo es garantía del proceso democrático. También es condición de posibilidad para el ejercicio de la autonomía individual en otros ámbitos de la vida de cada persona. Haciéndose eco del pensamiento del Juez Brennan (NYT Co. v. Sullivan, 376 US 254 270-271 (1964), la profesora Botero (Ob. Cit., p. 186) sostiene que la democracia se fundamenta, entre otras cosas, en la existencia de un proceso libre de selección de preferencias colectivas que tiene como presupuesto un debate público abierto, vigoroso y desinhibido.
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