Quito, Diciembre 17 del 2014
Oficio No. AN-CVL-0100-2014
Señor Economista
Oswaldo Larriva Alvarado
Presidente
Comisión de Régimen Económico y Tributario y su Regulación y Control
Ciudad.-
De mi consideración:
De conformidad con el Art. 58 de la Ley Orgánica de la Función legislativa, me permito enviar mis observaciones para el segundo debate al Proyecto de Ley Orgánica de Incentivos a la Producción y Prevención del Fraude Fiscal, en los siguientes términos:
OBSERVACIONES A LAS REFORMAS PLANTEADAS AL CÓDIGO TRIBUTARIO.-
OTROS RESPONSABLES
DEL SUSTITUTO DEL CONTRIBUYENTE
En el numeral 3 del Art. 1 de la propuesta de reforma se busca reformar el Art. 29 del Código Tributario, incluyendo un numeral que establece como otros responsables: 3) A los sustitutos del contribuyente, entendiéndose por tales a las personas que, cuando una ley tributaria así lo disponga, se coloca en lugar del contribuyente, quedando obligado al cumplimiento de las prestaciones materiales y formales de las obligaciones tributarias”.
El Art. 28 del Código Tributario establece quienes son los responsables como adquirente o sucesor de otra persona, lo que en definitiva son sustitutos del contribuyente original. Esto origina sin duda, una duplicidad de conceptos, respecto de quienes son los sustitutos del contribuyente.
Por otra parte, la propuesta de la inclusión de los sustitutos proviene por la propuesta de reforma establecida en el último inciso del Art. 18 del proyecto, respecto del impuesto a la renta que se genera por la enajenación de acciones y participaciones de sociedades o establecimientos permanentes en el Ecuador, convirtiendo a la sociedad misma, como responsable sustituto, en caso de que su socio, no declare y/o pague el impuesto correspondiente.
Al respecto, debo hacer las siguientes puntualizaciones:
1.- Resultará particularmente difícil en una sociedad anónima conocer de todas las enajenaciones que realicen sus accionistas, especialmente si dichas acciones están cotizadas en bolsa o pertenecen a accionistas inversionistas extranjeros cuya participación es marginal en términos de derechos políticos, pero representativa en términos económicos, dependiendo del costo de la acción. Más aún, si se trata de acciones preferentes, que únicamente reciben dividendos, pero ejercen derechos de administración dentro de una sociedad. Por esta misma razón, puede resultar particularmente inequitativa, una norma que traslade totalmente la responsabilidad a la sociedad, por las transacciones económicas de sus socios.
Por otra parte, resulta débil una acción de repetición concedida en el último inciso del Art. 20 de la reforma a favor de la sociedad, para que pueda repetir contra los socios adquirentes, que no informan a la sociedad su decisión de adquirir acciones de un tercero y más aún en el contexto de la redacción, que da la impresión que se refiere únicamente a la multa del 5% del valor de la transacción y no al monto del impuesto.
Respecto de este punto me permito hacer dos propuestas puntuales:
La modificación de la redacción del último inciso del Art. 20 de la propuesta de reforma, por el siguiente:
“La persona natural o sociedad que enajene las acciones, participaciones y otros derechos, así como el adquirente de las mismas, tendrá la obligación de informar a la sociedad domiciliada en el Ecuador de dichas transferencias, sobre las obligaciones tributarias que como responsable podría tener la sociedad domiciliada en el Ecuador. De no ser informada la sociedad domiciliada en el Ecuador, tendrá derecho de repetir contra el adquirente, por el valor de las multas y de los impuestos que por cuenta del cedente hubiese tenido que pagar, en calidad de responsable”.
Sugiero que antes de las disposiciones transitorias, se establezca una disposición reformatoria que diga:
“DISPOSICION REFORMATORIA ÚNICA.- A continuación del Art. 177 de la Ley de compañías agréguese un inciso que establezca lo siguiente:
El representante legal no estará obligado a anotar en el libro de acciones y accionistas las transferencias de acciones que se realicen, mientras no verifique el pago de los impuestos correspondiente a dichas transferencias”.
2.- Por las consideraciones anotadas en el numeral anterior, considero que la sociedad no debe ser considerada responsable sustituta de un accionista o socio que no haga su declaración de impuestos respecto de las acciones o derechos que enajena; pues esto significa exonerar de forma definitiva al verdadero responsable, para colocarlo en su lugar a la sociedad.
Por esta razón, me permito sugerir que en lugar de que la sociedad domiciliada en el Ecuador sea considerada un responsable sustituto, sea considerada, un responsable solidario; en consecuencia, propongo reemplazar en artículo 1 del proyecto por el siguiente:
“Art. 1.- A continuación del Art. 27 agréguese el siguiente numeral:
6. Las sociedades domiciliadas o establecimientos permanentes en Ecuador, cuyas acciones, participaciones y otros derechos fueron enajenados directa o indirectamente por los impuestos que dichas enajenaciones generen”.
De igual forma sugiero que en el último inciso del Art. 18 del proyecto se reemplace la palabra “sustituto” por “solidariamente responsable”.
3.- A lo largo del proyecto se habla del beneficiario efectivo, pero no se establece una definición legal del mismo, únicamente se remite al reglamento, para los efectos de su determinación, lo que obviamente transgrede el principio de legalidad sobre el cual se debe fundamentar el sistema tributario de nuestro país.
Por otra parte, es necesario establecer la responsabilidad solidaria del beneficiario efectivo del tributo, por lo que sugiero que se añada un artículo de reforma en el proyecto presentado por el ejecutivo que, al mismo tiempo que define quien es el beneficiario efectivo, se establezca su responsabilidad solidaria. Es importante tener en cuenta que la técnica legal, no permite hacer un juicio del deber ser en la norma, sin antes establecer un juicio del ser. En definitiva, estamos estableciendo efectos para el “beneficiario efectivo”, pero en ninguna parte definimos que consideramos como beneficiario efectivo.
Por esta razón me permito sugerir la inclusión del siguiente artículo:
“Art. xxx.- A continuación del Art. 27 agréguese el siguiente numeral:
7. El beneficiario efectivo de personas jurídicas o entes con personalidad jurídica, por las obligaciones tributarias de éstos, correspondiéndole a la administración tributaria señalar motivadamente las personas a las que se les califica como tales. Su responsabilidad se extenderá a las sanciones.
Se considera beneficiario efectivo a la persona natural que sin ser representante legal de una persona jurídica o ente con personalidad jurídica, toma las decisiones de carácter administrativo, recibe directa o indirectamente beneficios o ingresos que debería recibir la entidad administrada o sus socios o beneficiarios y actúe en general a través de terceras personas”.
DE LOS INCENTIVOS TRIBUTARIOS
2.1. ACTA DE CONFORMIDAD.-
Además de la acertada medida de aumentar los plazos para las facilidades de pago; resulta importante, establecer otros mecanismos (de cobro rápido) que le permitan al Estado ser más eficientes en el cobro de las obligaciones tributarias, siendo que, la coactiva, es únicamente procedente luego de transcurridos largos procesos de impugnación por la vía administrativa y posteriormente, por la vía judicial, procesos que en el mejor de los casos no toman menos de 4 años y en algunos casos demoran hasta 10 años. Entre más tiempo transcurre, por diversas circunstancias se vuelve más complicado el cobro de las acreencias.
Por otra parte, la administración tributaria, no cuenta con una estructura fuerte y eficiente de cobranza, lo que se evidencia, con la poca o ninguna iniciación de juicios de insolvencia. En definitiva, entre mayores son la cantidad de procesos judiciales abiertos, la capacidad de la administración tributaria de hacer frente a estos es menor.
Por otra parte, un gran porcentaje de las glosas impuestas por la administración tributaria no provienen del fraude fiscal, sino de una errónea aplicación de las normas de carácter tributario o contable, donde no se evidencia la existencia de mala fe por parte del contribuyente.
La figura del acta de conformidad, tiene precedentes en la mayoría de las legislaciones europeas, como la española y no es otra cosa, que una herramienta que le permitirá a la administración tributaria mejorar su gestión de cobro, sin necesidad de incurrir en costos internos elevados al tener que resolver un sinnúmero de impugnaciones administrativas.
La elevada cantidad de litigios desgastan tanto a la administración tributaria como al contribuyente generando un componente de ineficiencia en la recaudación; por lo que las actas de conformidad permiten llegar con mayor agilidad al acto firme y por ende que el proceso coactivo sea mucho más sumario.
Allanarse a la lectura de un acta borrador, de ninguna manera, puede asemejarse a un acta de conformidad, ya que será la única oportunidad que tenga el contribuyente de dar respuestas a las observaciones que realice la administración tributaria e incluso, como ocurre en la práctica, puede hacer notar los errores en los que también puede incurrir un funcionario auditor de la administración tributaria al momento de establecer su dictamen previo.
El acta de conformidad, está diseñado para los casos en que existe acta de determinación definitiva o existe liquidación de diferencias ya emitida por la administración tributaria y están transcurriendo los 20 días para poder ejercer la impugnación. El acta de conformidad consiste precisamente en allanarse a lo determinado por la administración tributaria y lograr un beneficio a cambio. El beneficio propuesto es la exoneración del pago del recargo del 20% y una rebaja del 30% del pago de los intereses moratorios. Un estudio simple de costo beneficio para la empresa, ante la posibilidad que le da el Estado de pagar su obligación, en lugar de iniciar el largo proceso de impugnación.
Por esta razón sugiero que al proyecto de reforma, se agregue un artículo innumerado que establezca lo siguiente:
“Art. xxx.- A continuación del segundo inciso del Art. 90, agréguense las siguientes disposiciones:
Cuando el obligado tributario o su representante manifieste su conformidad con el acta de determinación o la liquidación de diferencias emitida mediante la resolución por la administración tributaria, se hará constar esta circunstancia en un Acta de Acuerdo, siempre que, la misma se suscriba dentro de los 20 días hábiles a la fecha de notificación del acto administrativo de determinación o liquidación de diferencias.
Los efectos del acta de acuerdo tienen los siguientes efectos:
1.- El acta de determinación o liquidación de diferencias queda en firme y no será susceptible de ningún reclamo, recurso administrativo o impugnación por la vía judicial; y,
2.- El contribuyente queda exonerado del pago del recargo del 20% al que se refiere este artículo y recibirá una rebaja del 30% del cálculo de intereses de mora.
Las actas de conformidad o acuerdo no proceden cuando en el acta de determinación o liquidación de diferencias, la administración tributaria establezca la existencia de indicios de actos de defraudación tributaria”.
Además, me permito sugerir la inclusión de una disposición transitoria quinta en el proyecto de reforma que establezca lo siguiente:
“DISPOSICIÓN TRANSITORIA QUINTA.- partir de la publicación en el Registro Oficial de la presente ley, en un plazo máximo de 20 días, todos los obligados tributarios que se encuentren en un proceso de impugnación de reclamo administrativo o se encuentren en un proceso de impugnación por la vía judicial que aún no concluya con sentencia ejecutoriada, tendrán el derecho de acogerse a la suscripción del acta de conformidad a la que se refiere el Art. xxx de la presente ley, surtiendo todos los efectos que establece dicha norma y siempre que se cumplan los presupuestos allí establecidos. En el caso de procesos judiciales en marcha, el contribuyente deberá, previamente, presentar el correspondiente desestimiento”.
2.2 PROGRAMA MI PRIMER EMPLEO.-
Considero positiva la inclusión de un beneficio fiscal a favor los adultos mayores y de los migrantes mayores de 40 años que retornan al país, con una deducción del 150% adicional por el período de dos años contados a partir de la fecha de celebración del contrato. De igual manera, considero que se debe estimular el acceso al primer empleo, para estimular la incorporación de los jóvenes y amas de casa a la fuerza laboral, por esta razón sugiero que al beneficio fiscal ya contenido en el inciso cuarto del numeral 9 del Art. 10 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno se agregue uno adicional cuando se trata del primer empleo, con una disposición que sea incorporada a continuación del literal b del numeral 3 del Art. 8 del proyecto de reforma de manera que el texto quede de la siguiente manera:
“Art. 8.- …numeral 3…c.- Incorpórese un inciso después del sexto que diga:
“Siempre que se produzca un incremento neto de empleos, además del beneficio fiscal establecido en el inciso cuarto de este numeral, las deducciones que correspondan a remuneraciones y beneficios sociales por la contratación de empleados cuya afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social se realiza por primera vez, se deducirán con el 50% adicional, siempre que dichos empleados se hayan mantenido como tales seis meses consecutivos o más, dentro del respectivo ejercicio”.
DEL INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO.-
Las medidas adoptadas tendientes a establecer la residencia fiscal, el último nivel de propiedad y la identificación del beneficiario efectivo, seguramente servirán de instrumento para dentro de un proceso de determinación ordenado y justo, pueda glosarse un incremento patrimonial no justificado como ingreso gravado.
No obstante esto, es necesario identificar la real propiedad de muchos bienes inmuebles que se encuentran registrados a nombre de paraísos fiscales, de quienes no se conoce su dueño, ya que no se trata de sociedades que generen renta en el Ecuador. Estos paraísos fiscales, propietarios de bienes inmuebles no tienen RUC, y operan únicamente al momento de efectuarse la compraventa a través de un apoderado, que resulta ser cualquier ciudadano ecuatoriano que presta su nombre para que se viabilice la transacción, pero que no es el verdadero dueño del inmueble. Ocurre esto, principalmente en la propiedad de costosas propiedades en Quito y Guayaquil, sin que pueda determinarse o justificarse su propiedad.
Por lo expuesto, sugiero que se añada una disposición transitoria sexta al proyecto de reforma con el siguiente texto:
“DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEXTA.- Para los fines que persigue la presente ley, las personas jurídicas o entes con personalidad jurídica domiciliadas en paraísos fiscales o regímenes impositivos de menor imposición, que consten en los registros de la propiedad del territorio nacional como propietarios de bienes inmuebles, deberán en el plazo de 180 días informar a la administración tributaria el último nivel de propiedad o beneficiario de la entidad”.
DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD QUE DEBE REGIR EL SISTEMA TRIBUTARIO.-
El Art. 4 del Código Tributario, establece el principio de reserva de Ley, estableciendo, específicamente, que solo mediante ley, se puede establecer las exenciones y deducciones a los que tienen derecho los contribuyentes. El Art. 5 del mismo cuerpo legal, establece como principio tributario, el principio de legalidad.
En razón de lo anterior, me parece inadecuado que varias de las exenciones y deducciones a las que tiene derecho el contribuyente, en esta ley sean remitidas a un reglamento, cuyo contenido aún se desconoce, por obvias razones, ya que se expide luego de la promulgación de la ley.
Específicamente me preocupa la reforma del numeral 4 del Art. 8 del proyecto, que sustituye el tercer inciso del numeral 11 del Art. 10 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, quitando o eliminando las condiciones para que un crédito incobrable pueda aplicarse contra las provisiones y enviarse al estado de resultados, de ser el caso; estableciéndose ahora, que estas condiciones serán las que consten en el Reglamento. Esta disposición le quita jerarquía a la norma y obviamente no es compatible con el principio de legalidad.
Si la administración tributaria ha encontrado algún tipo de abuso en la aplicación de esta norma, debería establecer en la ley, cuáles son los correctivos, pues de lo contrario, la deducción en el futuro dependerá de un reglamento. Considero importante que la administración tributaria module la causal aquella que establece como requisito que la empresa haya sido liquidada o cancelada su permiso de operación, cuando éste procede de un proceso de liquidación voluntaria, ya que en estos casos, los acreedores siempre pueden oponerse a su liquidación una vez publicado el aviso de acreedores.
DE LA RESIDENCIA FISCAL
Aun cuando podría estar sobre entendido, debería reforzarse la seguridad jurídica en la normas tributarias, para aquellas personas que teniendo el mayor valor de sus activos en el Ecuador, tenga residencia fiscal en otro país y tribute en el mismo; incluso en aquellos casos que efectúa transferencia de acciones o participaciones de sociedades, es posible, que en otro país, el socio de una compañía que realiza dicha transferencia, paga el impuesto a la plusvalía, como sucede en España, por ejemplo.
En razón de lo anterior me permito sugerir que en el último inciso del literal c) del art. 4.1 propuesto en la reforma quede de la siguiente manera:
“De igual manera se considerará que una persona natural tiene el núcleo principal de sus intereses económicos en el Ecuador cuando el mayor valor de sus activos esté en el Ecuador, excepto, cuando presente certificado de residencia fiscal en cualquiera de los países dentro de los cuales el Ecuador ha suscrito convenios bilaterales para evitar la doble imposición”
Finalmente sugiero que el penúltimo inciso del Art. 18 de la propuesta de reforma que propone la reforma del Art. 39 a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, establezca:
“Estarán sujetas al pago de la tarifa general prevista para sociedades sobre el ingreso gravable, las ganancias obtenidas por una sociedad o por una persona natural no residente en el Ecuador, por la enajenación directa o indirecta de acciones, participaciones, otros derechos representativos de capital u otros derechos que permitan la exploración, explotación, concesión o similares; de sociedades domiciliadas o establecimientos permanentes en Ecuador. Esta disposición no aplica a quienes acrediten residencia fiscal en un país de aquellos con los que el Ecuador tiene suscrito convenios para evitar la doble imposición y acredite el pago de impuestos en dicho país por este mismo hecho generador”.
Sin más por el momento, suscribo.
Atentamente,
DR. CHRISTIAN VITERI LÓPEZ
ASAMBLEÍSTA POR LA PROVINCIA DEL GUAYAS
