San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano
Julio, 29 de 2013
Oficio No. 034- AGHCC-2012
Economista
Richard Calderón Saltos
Presidente de la Comisión Especializada Permanente de Gobiernos Autónomos, Competencias, Descentralización y Organización del Territorio de la Asamblea Nacional
Presente.-
De mis consideraciones:
En referencia al Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública que se encuentra tratando la Comisión de Gobiernos Autónomos, Competencias y Organización del Territorio, me permito expresar mi enérgico rechazo al último texto para votación remitido por usted a la Presidenta de la Asamblea Nacional, de conformidad con los siguientes términos:
1.- ANTECEDENTES
1.- Resulta raro y sumamente contrariante, que una vez que el texto final de este Proyecto de Ley ya fuera remitido a la Presidencia de la Asamblea por el ex – Presidente de la Comisión, Virgilio Hernández, e incluso que el mismo ya haya constado en la agenda del Pleno de la Asamblea Nacional para solamente ser sometido a votación, ahora se lo reemplace por un nuevo texto, que jamás fue conocido por los demás miembros de la Comisión y que incluye preceptos inconstitucionales y que atentan contra la autonomía de los Gobiernos Autónomos Descentralizados y de las Instituciones del Estado que no forman parte de la Función Ejecutiva.
2.- En la Sesión No. 004 de la Comisión de Gobiernos Autónomos, llevada a cabo el martes 4 de Junio de 2013, los asambleístas miembros de la mesa conocimos el estado de este Proyecto de Ley, y en el debate interno sobre el mismo, se resolvió que usted sería el ponente de esta Iniciativa Legislativa y que se respetaría el texto que había sido enviado por el asambleísta Virgilio Hernández. En ningún momento se nos advirtió sobre la posibilidad de que se reemplazara ese texto, pues hubiese existido de mi parte, una negativa absoluta.
3.- A pesar de esto y como ya es costumbre en el proceder de los asambleístas del Bloque de Alianza País, sorprendentemente y sin conocimiento formal por parte de los demás miembros de la Comisión, se retiró el texto del anterior ponente por un nuevo texto definitivo, el mismo que fue remitido el día viernes 26 de julio a últimas horas de la tarde y que será sometido a votación el martes 30 de este mes, con lo cual los demás legisladores nos vemos imposibilitados de formular observaciones y debatir sobre su contenido.
4.- Esta sui generis forma de actuar de su parte, traerá a la luz una reforma ilegítima, pues en ningún momento fue debatida por los demás legisladores.
2.- SOBRE LA INCONSTITUCIONAL ATRIBUCIÓN QUE EL SERCOP PUEDA SUSPENDER PROCESOS
En el seno de la Comisión de Gobiernos Autónomos, Competencias Descentralización y Organización del Territorio, en el periodo legislativo pasado, se debatió ampliamente la posibilidad de establecer una especie de control concurrente en el marco del Sistema Nacional de Contratación Pública, con el objetivo de prevenir actos de corrupción y de transparentar los procesos.
En ese sentido, el Instituto Nacional de Contratación Pública (INCOP) presentó una serie de propuestas con la clara intención de incorporar normas que afectaban drásticamente las competencias que constitucionalmente les han sido otorgadas a los Gobiernos Autónomos Descentralizados. Esto se evidencia en el articulado que se quería incorporar sobre la interposición de recursos administrativos en materia de contratación pública, donde pretendía crear “COMISIONES ADMINISTRATIVAS DE REVISIÓN Y SANCIÓN” las mismas que tendrían como su principal función la de conocer los recursos de revisión que se insinúen en contra de las resoluciones administrativas de TODOS los órganos estatales, así como la capacidad del INCOP, organismo dependiente de la Función Ejecutiva, para suspender procesos de Contratación de todas las instituciones del Estado y de todos los niveles de Gobierno.
Los Asambleístas miembros de la Comisión, incluidos los del oficialismo, rechazaron por inconstitucionales estas propuestas y acertadamente se resolvió que el INCOP, al ser un órgano dependiente de la función ejecutiva, no podía, bajo ningún concepto, violentar competencias políticas, administrativas y financieras de los GADS, ni mucho menos ejercer funciones de control y sanción que le corresponden a la Contraloría General del Estado. Sin embargo con la finalidad de transparentar los procesos, se incluyó en el proyecto de reformas, el acogimiento obligatorio, por parte de los distintos niveles de gobierno, los Modelos de Pliegos elaborados por el INCOP. Igualmente se estableció un sistema de alertas mediante el cual, el INCOP en caso de detectar incumplimientos en la fase precontractual, notificaría a la autoridad de la entidad contratante mediante una alerta en el sistema y era la propia autoridad de la entidad contratante la que ordenaría la suspensión del proceso por siete días con la finalidad de elaborar un informe sobre la alerta reflejada. Si la autoridad consideraba que no ha existido incumplimiento alguno podría continuar con el procedimiento de contratación.
Con estas reformas se buscaba transparentar los procedimientos contractuales a la vez que se garantizaba la autonomía de los distintos niveles de gobierno y de todas las instituciones del Estado.
Sin embargo, en el texto definitivo remitido por usted, se hace caso omiso a todo lo trabajado y ampliamente debatido por la Comisión anterior, pues en el art. 102 se permite que el ahora SERCOP, nombre otorgado a partir de la reforma, tenga la facultad de decretar la suspensión definitiva de un proceso de contratación cuando A SU CRITERIO se hayan incumplido ciertos parámetros legales, lo cual es evidentemente inconstitucional, pues se busca hacer de este organismo, una entidad que se encargue de controlar y regular los procesos de contratación pública de absolutamente todas las instituciones del estado y de todos los niveles de gobierno, lo cual es una expresa violación a lo dispuesto en el art. 212 de nuestra Carta Magna que expresamente nos dice lo siguiente:
“Art. 212.- Serán funciones de la Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley:
1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos.
2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado.
3. Expedir la normativa para el cumplimiento de sus funciones.
4. Asesorar a los órganos y entidades del Estado cuando se le solicite.” (Lo Subyarado es mío)
De igual forma los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado manifiestan:
“Art. 1.- Objeto de la Ley.- La presente Ley tiene por objeto establecer y mantener, bajo la dirección de la Contraloría General del Estado, el sistema de control, fiscalización y auditoría del Estado, y regular su funcionamiento, con la finalidad de examinar, verificar y evaluar el cumplimiento de la visión, misión y objetivos de las instituciones del Estado y la utilización de recursos, administración y custodia de bienes públicos.”
“ Art. 2.- Ámbito de aplicación de la Ley.- Las disposiciones de esta ley rigen para las instituciones del sector público, determinadas en los artículos 225, 315 y a las personas jurídicas de derecho privado previstas en el artículo 211 de la Constitución”. (Lo Subrayado es mío)
Con el texto definitivo se pretende desconocer las atribuciones legales y constitucionales que les corresponden a otros órganos estatales como la Contraloría General del Estado, al quererse atribuir para sí atribuciones y competencias de regulación sobre todos los niveles de gobierno.
En tal virtud, la propuesta inconstitucional e ilegal, inicialmente planteada por el INCOP, y que ha sido incluida por usted, interfiere directamente con las facultades constitucionales de la Contraloría General del Estado, arrebatandole desde todo punto de vista, su facultad de control y fiscalización así como la capacidad de ser un juzgador de cuentas.
La Contraloría General del Estado es un órgano independiente de las otras funciones del Estado y el nombramiento del Contralor responde a mecanismos constitucionales y formales que en el caso de la nueva Constitución es nombrado bajo un riguroso proceso de selección que incluye a algunas funciones del Estado y a la ciudadanía. Por tal razón, mal se le podría dar estas prerrogativas al SERCOP que es un ente dependiente de la Función Ejecutiva y cuyo representante es designado sin formalidad alguna por el Presidente de la República.
De igual forma, al permitir que un Órgano dependiente de la Función Ejecutiva, suspenda procesos de contratación de otras entidades públicas y sobretodo de los Gobiernos Autónomos Descentralizados violenta el art. 238 de la Constitución que expresamente señala:
“Art. 238.- Los gobiernos autónomos descentralizados gozarán de autonomía política, administrativa y financiera, y se regirán por los principios de solidaridad, subsidiariedad, equidad interterritorial, integración y participación ciudadana. En ningún caso el ejercicio de la autonomía permitirá la secesión del territorio nacional.
Constituyen gobiernos autónomos descentralizados las juntas parroquiales rurales, los concejos municipales, los concejos metropolitanos, los consejos provinciales y los consejos regionales.” (Lo Subrayado es mío)
Los principios Constitucionales aparte de ser una fuente de desarrollo de la legislación, constituyen un FRENO para que la legislación no invada terrenos no incurcionables justamente por la existencia de tales principios; así, mal podría la legislatura mediante una ley secundaria violentar o quebrar el PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE AUTONOMÍA DE LOS GADS.
Solamente, la máxima autoridad de la entidad contratante de las Instituciones que no forman parte de la Función Ejecutiva y de los Gobiernos Autónomos Descentralizados puede ordenar la suspensión de procesos de contratación, en base a los principios de Autonomía y Garantía de Autonomía recogidos en los artículos 5 y 6 respectivamente, del COOTAD, los mismos que clararamente establecen:
“Artículo 5.- Autonomía.- La autonomía política, administrativa y financiera de los gobiernos autónomos descentralizados y regímenes especiales prevista en la Constitución comprende el derecho y la capacidad efectiva de estos niveles de gobierno para regirse mediante normas y órganos de gobierno propios, en sus respectivas circunscripciones territoriales, bajo su responsabilidad, sin intervención de otro nivel de gobierno y en beneficio de sus habitantes. Esta autonomía se ejercerá de manera responsable y solidaria. En ningún caso pondrá en riesgo el carácter unitario del Estado y no permitirá la secesión del territorio nacional.
La autonomía política es la capacidad de cada gobierno autónomo descentralizado para impulsar procesos y formas de desarrollo acordes a la historia, cultura y características propias de la circunscripción territorial. Se expresa en el pleno ejercicio de las facultades normativas y ejecutivas sobre las competencias de su responsabilidad; las facultades que de manera concurrente se vayan asumiendo; la capacidad de emitir políticas públicas territoriales; la elección directa que los ciudadanos hacen de sus autoridades mediante sufragio universal, directo y secreto; y, el ejercicio de la participación ciudadana.
La autonomía administrativa consiste en el pleno ejercicio de la facultad de organización y de gestión de sus talentos humanos y recursos materiales para el ejercicio de sus competencias y cumplimiento de sus atribuciones, en forma directa o delegada, conforme a lo previsto en la Constitución y la ley.
La autonomía financiera se expresa en el derecho de los gobiernos autónomos descentralizados de recibir de manera directa, predecible, oportuna, automática y sin condiciones, los recursos que les corresponden de su participación en el Presupuesto General de Estado, así como en la capacidad de generar y administrar sus propios recursos, de acuerdo a lo dispuesto en la Constitución y la ley.
Su ejercicio no excluirá la acción de los organismos nacionales de control en uso de sus facultades constitucionales y legales. (Lo Subrayado es mío)
“Artículo 6.- Garantía de autonomía.- Ninguna función del Estado ni autoridad extraña podrá interferir en la autonomía política, administrativa y financiera propia de los gobiernos autónomos descentralizados, salvo lo prescrito por la Constitución y las leyes de la República.
Está especialmente prohibido a cualquier autoridad o funcionario ajeno a los gobiernos autónomos descentralizados, lo siguiente:
b) Impedir o retardar de cualquier modo la ejecución de obras, planes o programas de competencia de los gobiernos autónomos descentralizados, imposibilitar su adopción o financiamiento, incluso demorando la entrega oportuna y automática de recursos;” (Lo subrayado en mío)
En virtud de lo expuesto, se encuentra demostrado que esta reforma violenta expresamente competencias exclusivas de los Gobiernos Autónomos Descentralizados, pues se permite que una entidad que no tiene facultades constitucionales de control, se entrometa e interfiera en los Procesos de Contratación de los GADS, omitiendo los Principios de Autonomía y Garantía de Autonomía consagrados en la Constitución y la ley.
3.- SOBRE LA INTERFERENCIA DEL SERCOP EN EL CONOCIMIENTO DE RECURSOS DE APELACIÓN
Como ya se dijo, la intención del INCOP, en un principio, fue la de crear Comisiones ajenas a los GADS, para que conozcan los recursos de revisión en materia de Contratación Pública. A pesar de que esta propuesta no prosperó debido a su clara inconstitucionalidad, ahora en el texto definitivo, precisamente en el art. 103, se permite que en caso de que la entidad contratante, no responda en siete días un recurso de apelación interpuesto, el SERCOP pueda interferir para suspender el proceso de contratación.
Existen en la legislación, mecanismos claros y ágiles para asegurar el derecho de petición de los ciudadanos. En ese contexto tenemos al silencio administrativo positivo consagrado en el art. 28 de la Ley de Modernización, mediante el cual, si una institución pública no responde en un tiempo prudencial una reclamación o un recurso administrativo presentado por una persona, dicha petición o recurso se entenderá aceptada. Por tal razón, si lo que se quiere es asegurar el derecho de petición del administrado, se debe incorporar el silencio administrativo positivo y no, como erróneamente consta en el texto final, permitir la violación del SERCOP en la autonomía de los GADS.
De esta forma, se le da al SERCOP la facultad de interferir en las decisiones administrativas de los órganos de todas las funciones del estado, generando de esta manera una expresa violación a los principios de competencia y jerarquía administrativa que han sido desarrollados por los tratadistas del derecho administrativo y que se encuentran expresados en numerosas legislaciones en el mundo incluida la nuestra.
La interferencia para participar en los procedimientos administrativos de los Recursos de Apelación que se desarrollan en entidades autónomas, constituyen una violación constitucional expresa en desmedro de los GADS puesto que la Constitución en su artículo 173 nos dice lo siguiente:
“Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.” (Lo subrayado es mío)
Juan Carlos Cassagne nos dice que se considera como vía administrativa a todos los procedimientos de impugnación de un acto administrativo que se dan dentro del MISMO ÓRGANO QUE EXPIDIÓ EL ACTO. La opinión de este tratadista se traduce en nuestra Constitución en el artículo citado y además forma parte de un principio básico como es el de competencia en el derecho administrativo.
Si se llegase a aprobar esta norma , el SERCOP podrá interferir en las decisiones que constitucional y legalmente le competen a los Gobiernos Autónomos Descentralizados, pues la Constitución y el COOTAD establecen claramente su AUTONOMÍA ADMISTRATIVA, principio que, desde todo punto de vista se estaría violando con esta absurda propuesta de reforma.
Dentro de la AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA como es lógico, se incluye la capacidad para conocer y resolver recursos horizontales y verticales de los actos administrativos que un mismo órgano ha expedido. Esto constituye un PRINCIPIO UNIVERSAL del Derecho Administrativo y que pretende ser desconocido por la reforma CENTRALISTA planteada en el texto definitivo del Proyecto de Ley.
La actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública contempla en sus arts. 102 y siguientes los recursos administrativos de conformidad con la Constitución, la ley y la doctrina. De igual forma el ERJAFE, que es la norma que regula todo lo concerniente al Derecho administrativo dentro de la Función Ejecutiva también reconoce que los recursos, cualquiera que sea su tipo, deben ser conocidos POR EL MISMO ÓRGANO QUE EMITIÓ EL ACTO.
Por lo expuesto, esta absurda reforma carece de peso jurídico absolutamente, pues atenta contra principios básicos y universales del Derecho administrativo y porque viola expresamente la Constitución al querer permitir que un Órgano de la Función Ejecutiva, interfiera en temas sobre los cuales los GADS y otros órganos autónomos tienen competencia absoluta y exclusiva.
En base a los argumentos explicados, dejo sentada mi absoluta oposición a este texto definitivo enviado, pues a aparte de que jamás fue conocido ni debatido, contiene serias disposiciones contrarias a la Constitución y la Ley, las mismas que en su momento, fueron acertadamente descartadas por los miembros de la Comisión.
Atentamente,
Ab. Henry Cucalón Camacho
ASAMBLEÍSTA DE LA REPÚBLICA
Asambleísta por la provincia de Guayas | Integrante de la Comisión De Justicia y Estructura del Estado | PSC - Madera de Guerrero Visita mi Perfil
