Quito, diciembre 3 del 2014
Señor Economista
Richard Calderón
Presidente
Comisión de Gobiernos Autónomos Descentralizados
Ciudad.-
De mi consideración:
De conformidad con el Art. 58 de la Ley Orgánica de la Función legislativa, me permito enviar mis observaciones para el segundo debate al Proyecto de Ley Orgánica de Telecomunicaciones, en los siguientes términos:
OBSERVACIONES ALA LEY ORGÁNICA DE TELECOMUNICACIONES.-
SITUACIÓN DE ETAPA
A efectos de que no quede excluida de la posibilidad de provisionar el servicio de telecomunicaciones la Empresa Municipal Etapa, quien históricamente y de forma eficiente lo viene haciendo para la ciudad de Cuenca, sugiero que se elimine el segundo inciso del Art. 6 del proyecto de ley, toda vez, que esto daría a entender que solo el Gobierno Central podría provisionar el servicio y solamente éste podría delegarlo a los entes que se mencionan en este inciso, donde se excluye a las empresas públicas.
Ya en el inciso primero se establece las competencias exclusivas del gobierno central, en cuanto a regulación, control y gestión de los sectores estratégicos de telecomunicaciones y espacio radioeléctrico, de manera que, el espíritu de delegación de la provisión que hace el Estado de manera excepcional ya se encuentra contenido en otras normas dentro del mismo cuerpo legal, como es la disposición del Art. 14, donde si se establece que se puede realizar a través de empresas públicas (sin distinción si son estatales o municipales).
MEDIDAS DE REGULACIÓN DE MERCADO
PAGO POR PARTICIPACIÓN DE MERCADO ESTABLECIDO EN EL ART. 34 DEL PROYECTO DE LEY.-
La Constitución de la República establece en el Art. 301 de la Constitución que el sistema tributario se conforma por impuestos, tasas y contribuciones. Por otra parte, en los artículos 317 y 408 de la Constitución se habla de la participación del Estado en los beneficios que se obtengan de la explotación de recursos no renovables y recursos estratégicos como el espacio radioeléctrico, a través de regalías u otras contribuciones no tributarias y de participaciones empresariales.
Ahora bien, la denominación de “pago por participación de mercado”, no es apropiado, ya que el pago como tal, implica una acción, cuya acepción tanto legal como establecida en la RAE, constituye la solución de una obligación o deuda y en estricto derecho debe ser utilizado para el establecimiento del “deber ser” de la norma; ya que lo que se pagan son los impuestos, tasas, contribuciones, regalías, etc; el pago del pago en sí mismo no existe. Por esta razón, sugiero que se utilice una denominación apropiada que bien podría ser: “Regalías por Participación de Mercado” o “Contribución no tributaria por participación de Mercado”.
2.1.1 APLICACIÓN DE REGALÍA.- De conformidad con el segundo inciso del Art. 408 de la Constitución: “El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota”. En función de esta disposición constitucional y que la regalía está definida por la RAE como el pago que se hace al titular de un derecho por el uso o extracción de recursos naturales estratégicos y en el caso que nos ocupa, el espacio radioeléctrico es un recurso natural estratégico cuyo uso es concesionado por el Estado, considero procedente cobrar regalías a las empresas de telefonía privadas y que perfectamente se puede utilizar este término en el la ley.
Ahora bien, la regalía como tal, puede cumplir, perfectamente, una doble función, esto es, tener una naturaleza fiscal y también una naturaleza de control del mercado; con lo cual, se cumple la disposición constitucional del Art. 408 y con lo establecido en el Art. 7 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, que establece que el poder de mercado, está sujeto a regulación por parte del Estado. No obstante esto, debe cumplirse con los principios de generalidad, progresividad y equidad consagrados en el Art. 300 de la Constitución.
Si se aplica la Regalía, se aplica por el uso del espacio radioeléctrico y por lo tanto, considero, que se debe establecer un valor fijo por dicho espacio en función de la cantidad de espacio radioeléctrico entregado a cada una de las operadoras; y, por otra parte, propongo modificar la tabla del Art. 34 del proyecto, de manera que, allí si como medida regulatoria de mercado, se cobre un porcentaje de regalía a partir de lo que se estime como posición preponderante en el mercado.
Considero que se debe, en función de las expectativas de recaudación del Estado y de la medida regulatoria como tal, establecer que a partir del 25% hasta el 44,9% se pague el 1% y a partir de allí del 45% al 54,99% se cobre un porcentaje por el exceso de participación en el mercado, y así en todos los rangos hasta el último que va del 75% en adelante, se cobre un porcentaje en función de los ingresos siempre por los excesos.
2.1.2 APLICACIÓN DE CONTRIBUCIÓN NO TRIBUTARIA POR PREPONDERANCIA EN LA PARTICIPACIÓN DE MERCADO.- Si lo deseado es únicamente establecer una medida asimétrica para regular el mercado de las telecomunicaciones de las empresas privadas, considero que el título del Art. 34 diga: “Contribución no tributaria por preponderancia en la participación en el mercado”.
Si se considera la aplicación de una contribución no tributaria por participación de mercado, ya no tendríamos la obligación de aplicar los principios establecidos en el Art. 300 de la Constitución de la República, específicamente, generalidad, progresividad y equidad. Dado que las medidas de regulación de mercado, tienen precisamente esta característica, que es que, establecen ASIMETRÍAS, para que los mercados se vuelvan más competitivos y evitar las distorsiones.
No obstante esto y dado que las dos compañías operadoras privadas de telefonía móvil que existen actualmente, son inversiones extranjeras, se debe observar con cuidado lo establecido en el Art. 17 del Código de la Producción y evitar que se incurra en el trato discriminatorio, toda vez, que a ambas empresas se les ha otorgado la misma cantidad de espacio radioeléctrico y por lo tanto, deberían tener la obligación de efectuar el mismo nivel de inversiones en el país para obtener su mercado.
No habría problema, si ambas empresas hubieran hecho igual cantidad de inversiones y la participación de una de ellas es significativamente mayor que la otra, en este caso, la medida asimétrica es perfectamente aplicable. Sin embargo, si la que tiene mayor mercado, se debe a que ha hecho una mayor inversión, proporcional a su captación de mercado, entonces, se debería establecer una medida asimétrica, que alcance a ambas empresas.
En este sentido, considero que al tratarse el mercado de las telecomunicaciones de un mercado maduro, donde la competencia ya no se centra en la captación de nuevos clientes, sino en lograr que los usuarios cambien de operadora telefónica privada y que ambas empresas juntas alcanzan el 97% del mercado; se debe establecer que la tabla propuesta en el Art. 34 del proyecto, también alcance a la compañía transnacional que actualmente tiene el 27% del mercado, de manera que, no se incurra en la figura del Art. 17 del Código de la Producción.
Por otra parte, debe establecerse una norma, que obligue a una empresa que tiene la misma cantidad de espacio radioeléctrico concedido a que efectúe el mismo nivel de inversiones que realice cualquier otra compañía que tenga la misma cantidad de espacio radioeléctrico; a efectos de que se beneficie de la medida asimétrica, para lo cual, puede establecerse un plazo razonable para que realice dichas inversiones y de no hacerlo, deberá pagar una contribución no tributaria adicional, por el no aprovechamiento de la medida asimétrica concedida.
Las medidas asimétricas de regulación de mercado, solo surten reales efectos, cuando todos los partícipes de mercado, tienen una gran red de radiobases e infraestructura instaladas; ya que como se explicó, al tratarse de un mercado maduro, la movilidad se dará en función de la calidad, eficacia y costo del servicio que se preste. Actualmente el grado de rivalidad entre las empresas privadas es prácticamente nulo, y ambas se encuentran en una posición muy cómoda.
2.2.- MEDIDAS ASIMÉTRICAS A FAVOR DE CNT Y POSIBLES NUEVOS OPERADORES.-
Es importante que la ley, establezca medidas asimétricas a favor de las nuevas operadoras, ya que, por economías de escala, las empresas que ya están posicionadas en el mercado, sus costos de operación son mucho menores y en el caso de las empresas privadas actualmente en el mercado, son prácticamente iguales, ya que su rentabilidad sobre patrimonio tiene índices similares, al igual que su rentabilidad sobre ingreso, esto, porque sus inversiones en el Ecuador son directamente proporcionales, a sus ingresos, participación de mercado y rentabilidad.
Además es importante establecer en el Art. 33 del proyecto que se considere operador preponderante quien tenga una participación mayor a un 50% en un determinado servicio de telecomunicaciones y cuando su participación sea mayor a un 25% cuando el servicio de telecomunicaciones consista en telefonía móvil. Esta discriminación positiva en la telefonía móvil se da por las barreras de entrada que existen a nuevos operadores, por las economías de escala y porque existe un mercado maduro.
Por esta misma razón, sugiero que se establezcan las siguientes medidas asimétricas a favor de las operadoras que no alcancen el 9% de participación del mercado (de manera que los operadores que recién ingresen o aquellos como CNT que actualmente tiene un 3% de participación, puedan subir rápidamente al menos hasta un 9% de participación):
1.- Los operadores preponderantes prestarán de manera obligatoria el roaming nacional a los operadores que tengan un 9% o menos de participación en el mercado. La tarifa deberá ser igual o menor a aquellas que aplica o imputa a su operación;
2.- La Agencia de Regulación y Control deberá tomar medidas para que las tarifas al público puedan ser replicables para el resto de competidores que tengan un 9% o menos de participación en el mercado; para cuyo efecto la Agencia deberá analizar los costos que impone el operador preponderante al resto de los prestadores que tengan un 9% o menos de participación en el mercado y los que se aplica a si mismo, a fin de evitar que la propuesta comercial tenga como objeto o efecto desplazar a sus competidores;
3.- En el Art. 106 del proyecto que establece la Compartición de Infraestructura, sugiero que se añada un último inciso que establezca: “Para el caso de operadores que tengan un 9% o menos de participación en el mercado, los operadores dominantes serán quienes obligatoriamente permitan la utilización de la infraestructura física a favor de éstos; para lo cual, la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones fijará una tarifa preferencial por el uso de dicha infraestructura, la que se mantendrá hasta que el operador minoritario sobrepase el 9% de participación en el mercado. Una vez que un operador sobrepasa el 9% de participación en el mercado, deberá sujetarse a lo establecido en los incisos precedentes de esta disposición”.
III.- MEDIDAS A FAVOR DE LOS USUARIOS.-
Me permito sugerir que además de todas las medidas a favor de los usuarios que se han establecido, en función del efecto CLUB que se produce entre los operadores preponderantes o dominantes, sugiero que en el Art. 32 del proyecto donde dice “Fijar cargos de interconexión que promuevan la erradicación de prácticas anticompetitivas” se añada, “…para lo cual se podrá limitar el diferencial entre las tarifas on net y off net a favor del usuario”.
Sin más por el momento, suscribo.
Atentamente,
DR. CHRISTIAN VITERI LÓPEZ
ASAMBLEÍSTA POR LA PROVINCIA DEL GUAYAS
